Contratos Convênios na Administração Pública

IFET SUDESTE MG - CURSO: SERVIÇOS PÚBLICOS

DISCIPLINA: CONTRATOS E CONVÊNIOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA & LICITAÇÕES

PROFESSORA: ZILDA CRISTINA VENTURA FAJOSES GONÇALVES

TEXTO Referente à Atividade do 3º Trimestre. - CONTRATOS E CONVÊNIOS

Contratos e Convênios – são diferentes, mas possuem um ponto em comum: ambos são “acordos” entre partes.

O Supremo Tribunal Federal (STF) afirma que “Convênio não é Contrato”, quer dizer, é acordo, mas não é Contrato (mas pode ser feito em forma de contrato), pois não é vinculante nem possui partes com interesses conflitantes. Na Administração Pública os Contratos são gerados pelas Licitações.

As obras, serviços (inclusive de publicidade), compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, são necessariamente precedidas de licitação.

Essa regra vale para órgãos da administração direta, fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

CONVÊNIO:

Acordo entre duas ou mais “pessoas” para realizar objetivos comuns. Não possuem personalidade Jurídica, pois depende da vontade das “partes” para a execução do objetivo comum – não há interesses conflitantes envolvidos; há “parceria” que deve ser proveitosa para ambos, por isso não levam a obrigações legais (não são “vinculantes”).  

Ato Administrativo Completo, onde há acordos para a realização de obras ou serviços públicos com entidades públicas. É uma cooperação de comum acordo (mútua colaboração), sem os vínculos contratuais que acontece entre órgãos e entes/entidades da Administração/federação ou entre esses órgãos e particulares ( situações sem licitação - legalmente previstos para licitação dispensada, dispensável ou inexigível (Art.17 e Art. 24 da Lei 8.666/93).

Nele temos os participantes ou partícipes do Convênio: concedente, convenente, executor e o interveniente.

Então, resumindo: Convênio Administrativo são acordos firmados entre entidades da administração pública federal, estadual, distrital ou municipal (administração direta ou indireta) ou entre esses e entidades particulares sem fins lucrativos, para realização de objetivos de interesse comum entre os partícipes. São formas de descentralização da Administrativa.

CONTRATO

“Acordo de vontades, firmado livremente pelas partes para criar para criar obrigações e direitos recíprocos”.

Os contratos, num modo geral, representam formas de transferência de patrimônio. Como por exemplo: doação, contrato mútuo (casamento), de compra e venda, dentre outros. No Contrato, deve haver consentimento entre as partes contratantes, e tem que haver aceitação dos dois lados tanto do contratante quanto do contratado.

Contratos Administrativos: São um tipo de acordo entre a Administração e terceiros, na qual por força de lei, de cláusulas pactuadas ou tipo de objeto, há permanência do vínculo e das condições preestabelecidas, a sujeitos e imposições do direito público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado. Firmados pela Administração Pública com pessoas físicas, jurídicas, públicas ou privadas, para a concessão de fins públicos e regidos por normas de direito público – mediante LEI.

No contrato há vínculo jurídico entre os sujeitos de direito correspondido pela vontade, da responsabilidade do ato firmado, resguardado pela segurança jurídica em seu equilíbrio social - é um negócio jurídico bilateral ou plurilateral. É o acordo de vontades, capaz de criar, modificar ou extinguir direitos. As cláusulas contratuais criam vínculos entre as partes, porém precisam ser subordinadas a Lei, para não serem nulas. No Brasil, cláusulas consideradas abusivas ou fraudulentas podem ser invalidadas pelo juiz, sem que o contrato inteiro seja invalidado.

Obs.: Lembra quando falei que no Contrato, deve haver consentimento entre as partes contratantes, e aceitação dos dois lados tanto, do contratante quanto do contratado? Bom, esse detalhe acontece da mesma forma no Convênio.

São comuns a todos os atos e negócios jurídicos:

“A validade do negócio jurídico requer:

 I - agente capaz; 

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; 

III - forma prescrita ou não defesa em lei." 

Isto é, Capacidade das partes e Objeto lícito, possível e determinado ou determinável e forma em lei.

Então vamos lá:

* Agente capaz significa pessoa capaz dotada de personalidade jurídica e plenamente capaz de assumir responsabilidades: maior de 18 anos (ou menor de 18, mas emancipado), que não tenha doença mental, problemas notórios com drogas, etc. Todos esses critérios estão estabelecidos nos art. 1º a 5º do Código Civil de 2002.

* Objeto lícito é aquele que está de acordo com as leis, ou seja, ele não pode ser ilícito, impossível, indeterminado ou indeterminável. É aquele que não foge à lei, que não a viola; é claro que não se pode fazer um contrato de compra e venda de uma banca de “jogo de bicho” e querer que seja um negócio jurídico. Peca esse contrato por sua origem, fundamentada em um negócio ilícito: o jogo de bicho.

Contratos que tratem de coisas proibidas por leis não são válidos. 

* Forma prescrita ou não defesa em lei é a maneira como os atos são praticados. Assim, há situações que só podem ser contratadas conforme descreve a lei.

Pense: um Casamento é um ato solene da vida civil. Exige uma série de atos preparatórios obrigatórios, como proclamas, duas testemunhas e documentos atualizados de identidade (certidão). O casamento realizado sem cumprimento disso tudo não tem validade.

Outra situação: um contrato de venda de imóveis acima de 30 salários mínimos deve ser feita por escritura pública (art. 108 do código civil). A Lei MANDA que seja feita assim. Se você comprar um imóvel que vale mais de 30 salários mínimos e não fizer escritura da compra, o imóvel NÃO É SEU. Forma "defesa" significa forma PROIBIDA. Ou seja, se a lei PROÍBE expressamente que se faça daquela maneira, e se ainda assim você fizer um contrato, ele não terá validade. Quer dizer, um contrato inválido (nos termos descritos acima) é um contrato que ainda que exista e esteja no papel, não vale nada. Se objetivo for fraudar a lei, a lei os declara nulos expressamente. Então, forma defesa em lei é uma forma proibida por lei.

Ocorrendo defeito de um ou mais elementos do negócio jurídico, resulta em Invalidade Jurídica do Contrato.

Divide-se em nulidade absoluta ou nulidade relativa (anulabilidade).

Nulidade relativa ou Anulabilidade: quando praticados por “relativamente incapazes”, ou com vícios do consentimento - erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou pelo “vício social”, apesar de no Art.171 do Código Civil de 2002) ser tido como “vício de consentimento”, fraude contra credores.

Nulidade Absoluta: considera-se NULO os negócios que, por vício grave, não tenham eficácia jurídica.

Não permitem ratificação (aprovação/confirmação/validação de uma legislação ou tratado para fazer ter efeito legal).

A legitimidade para pedir a anulação, diferente do caso de nulidade absoluta, está restrita aos interessados (partes prejudicadas), de acordo com o Art.177 do Código Civil de 2002. Decaído o prazo para entrar com a ação anulatória o contrato se ratifica entre as partes, é considerado como não tendo mais vício algum.

 

 “A Administração Pública pode rescindir unilateralmente os contratos administrativos firmados, devendo, em todos os casos, motivar essa decisão e garantir a ampla defesa e o contraditório” (art.58, inciso I, Lei nº 8.666/1993 c/c art. 50 Lei 9.784/1999).

Os contratos poderão ser ALTERADOS, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

• unilateralmente pela Administração:

- quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

- quando necessária modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

• por acordo das partes:

- quando conveniente a substituição da garantia de execução;

- quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

- quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

Você sabia?     Se houver alguma cláusula no contrato Administrativo que seja contra o interesse público ou renuncie a esses direitos (exceto se autorizada em lei), tem que ser interpretada como não escrita!

Art. 79 - A RESCISÃO do contrato poderá ser:

• determinada unilateralmente (por ato unilateral) e escrito da Administração, nos seguintes casos:

- o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

- razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

- a ocorrência de caso fortuito ou força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

• amigável, por acordo entre as partes, desde que haja conveniência para a Administração;

• judicial, nos termos da legislação.

Contratos unilaterais, bilaterais (sinalagmáticos) e plurilaterais:

Unilaterais, somente um é o credor, sendo o outro o devedor (pense em sua conta no Banco).

Bilaterais (ou sinalagmáticos – eita palavrinha) os dois contratantes tem responsabilidades um com o outro, sendo esses reciprocamente devedores e credores um do outro. Nesta espécie de contrato não pode um dos lados antes de cumprir suas obrigações, exigir o cumprimento do outro (agora pense no limite que o banco disponibiliza para você, como no cheque especial).

Outro Exemplo: na compra de um produto, o contratante (consumidor) e o contratado (vendedor) combinam de acertar a quantia em dinheiro somente no término do serviço do contratado (entrega do produto); o contratado só poderá cobrar após entregar o produto e o contratante só o pagará ao receber o objeto negociado.

Plurilaterais são os que apresentam mais de duas partes, como nos contratos de consórcio e de sociedade.

Diferenças Principais diferenças entre contratos e convênios

Contratos: Interesses opostos e antagônicos; Composição de interesses (juntam-se).

Convênios: Interesses convergentes;    Conjugação de interesses (somam-se).

Os convênios são marcados pelo interesse recíproco e mútua cooperação, já os contratos pelo interesse oposto e contraprestação, ou seja, o preço a ser pago pelo objeto correspondente.

Todo e qualquer serviço público será norteado pelo princípio da continuidade do serviço público. Isto é, os agentes públicos e particulares que celebram contratos administrativos não podem paralisar, a qualquer tempo, a prestação do serviço.

Distinção entre Convênio e Contrato: O principal elemento que se costuma apontar para distinguir o contrato do convênio é o concernente aos interesses que, no contrato, são opostos e contraditórios, enquanto no convênio são recíprocos (Maria Sylvia Zanella di Pietro)

A prestação de garantia poderá ser exigida nas contratações de obras, serviços e compras com o objetivo de “proteger” a Administração (interesse público) contra uma possível inexecução contratual por parte do contratado, facilitando, assim, o ressarcimento dos eventuais prejuízos sofridos.

Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

Há contratos que não são Contratos Administrativos. Os contratos regidos predominantemente pelo direito privado não são contratos administrativos típicos. O contrato administrativo é regido pela Lei Federal n° 8.666/93.

Contrato da Administração (ou contrato administrativo atípico) é aquele onde a Administração Pública celebra contrato em posição de horizontalidade (igualdade) com o particular. Ex.: na contratação de seguro, de financiamento ou de locação, quando o Poder Público é locatário. “são ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público” (Di Pietro, Dir. Adm., 2003, p.240). E “...de um lado estão os contratos mais rigidamente alocados dentro do Direito Público, os chamados contratos administrativos; e, de outro, os contratos da Administração Pública, regidos em grande parte pelo Direito Privado, mais ainda sob forte interferência do Direito Público.”

Contrato Administrativo X Contrato da Administração

Contrato Administrativo é aquele celebrado pela Administração Pública, erigido pelo Direito Público (Regido primordialmente pela Lei 8.666/93 – há aplicação secundária do Direito Privado). Exemplos de contrato administrativo: contratos de concessão, contratos de gestão etc.

Já o Contrato da Administração é todo contrato celebrado pela Administração Pública. Apesar de também ter a Administração Pública como parte, é regido pelo Direito Privado, do qual podemos citar como exemplo o contrato de locação de imóvel de propriedade particular.

Contrato administrativo	Contrato da administração
é aquele celebrado pela Administração Pública erigido pelo Direito Público (Regido primordialmente pela Lei 8.666/93 – aplicação subsidiária das normas de Direito Privado). São exemplos de contrato administrativo os contratos de concessão, os contratos de gestão etc.	É todo contrato celebrado pela Administração Pública. Apesar de também ter a Administração Pública como parte, é regido pelo Direito Privado, do qual podemos citar como exemplo o contrato de locação de imóvel de propriedade particular.